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명확성의 원칙(明確性의 原則)이란 형벌법규는 범죄의 구성요건과 그 법적 결과인 형벌을 명확하게 규정해야 한다는 형법의 법리이다.
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명확성 원칙 – 나무위키
‘명확성의 원칙’은 법률은 행정과 사법에 의한 법 적용의 기준이 되므로, 명확한 용어 등으로 분명하게 규정해야 한다는 원칙이다. 후술할 국적법을 …
Source: namu.wiki
Date Published: 3/28/2021
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2. 법령형식에 관한 헌법 원칙 – 정부입법지원센터
“명확성의 원칙”은 법령은 행정과 사법(司法)에 의한 법 적용의 기준이 되므로, 명확한 용어 등으로 분명하게 규정해야 한다는 원칙이다. 이 원칙은 규율 내용의 성격 …
Source: www.lawmaking.go.kr
Date Published: 2/1/2021
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헌법의 이해/명확성의 원칙 – 위키책
명확성의 원칙을 대표하는 판례: 95헌가16 …
Source: ko.wikibooks.org
Date Published: 6/25/2021
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형법총론04, 죄형법정주의 명확성의 원칙, 적정성원칙
죄형법정주의 명확성의 원칙. ○의의 : 무엇이 범죄이고 그에 따라 어떤 형벌이 부과되는지 법률에 명확하게 규정함으로써 법관의 자의적 해석을 할 …
Source: m.blog.naver.com
Date Published: 1/5/2021
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홍기태, “명확성의 원칙에 관한 연구”, 헌법논총 … – 헌법재판 XML
명확성의 원칙은 어떠한 법령이 그 문구가 확실하지 않음으로 인하여 자의적(arbitrary)이고 차별적(discriminatory)으로 적용될 수 있다는 의심을 가져오는지에 의하여도 …
Source: search.ccourt.go.kr
Date Published: 9/19/2022
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- Date Published: 2020. 3. 18.
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명확성의 원칙(明確性의 原則)이란 형벌법규는 범죄의 구성요건과 그 법적 결과인 형벌을 명확하게 규정해야 한다는 형법의 법리이다. 법률에 범죄와 형벌을 가능한 한 명확하게 확정하여야 법관의 자의를 방지할 수 있고, 국민으로서도 어떤 행위가 형법에서 금지되고 그 행위에 대하여 어떤 형벌이 과하여지는가를 예측하게 할 수 있는 데 그 의의가 있다. 명확성 원칙은 법치국가원리의 한 표현으로서 기본적으로 모든 기본권제한입법에 대하여 요구되며 기본권제한입법의 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것이어서 입법기술상 일의적으로 규정할 수 없는 경우에는 명확성의 요건이 완화되어야 한다. 행정행위의 하자론에서는 명확성 원칙에 위반하였다 하더라도 그 자체로서는 무효사유가 아니라 단순위법사유에 그친다. 명확성 원칙의 위배여부를 판단할 때는 각각의 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황 등을 종합적으로 고려하여야 한다.
범죄의 구성요건에 관한 규정이 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다.[1]
영미법 [ 편집 ]
영미법에서의 명확성의 원칙(void for vagueness)은 형법만의 이론이 아니라 헌법이론이다. 영미법에서 헌법이론으로 자주 논의되는 자유 규제에 대한 규제 원칙으로는, 명백하고 현존하는 위험의 원칙(The Doctrine of Clear and Present Danger), 과도한 광범성의 원칙(The Overbreadth Doctrine), 막연하기 때문에 무효의 원칙(The Void-for Vagueness Doctrine, 명확성의 원칙), 덜 제한적인 규제의 원칙(The Less Restrictive Alternative, LRA, 과잉금지의 원칙) 등이 있다.
내용 [ 편집 ]
구성요건의 명확성 재재의 명확성 부정기형의 금지
판례 [ 편집 ]
정당방위 규정 중 ‘상당한 이유’는 명확성 원칙에 반하지 않는다. [2]
형법상 ‘음란’ 개념은 명확성 원칙에 위배되지 않지만 ‘저속’ 개념은 명확성 원칙에 위배된다. [3]
법치국가원리에서 도출되는 명확성 원칙은 기본적으로 모든 기본권제한입법에 대하여 요구된다. 이에 따라 법률은 명확한 용어로 규정함으로써 적용대상자에게 그 규제내용을 미리 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 장래의 행동지침을 제공하고, 동시에 법집행자에게 객관적 판단지침을 주어 차별적이거나 자의적 법해석을 예방할 수 있어야 한다. 그러므로 법규범의 규정내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 또한 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이다.[4]
명확성의 원칙에서 명확성의 정도는 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고, 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있으며, 각각의 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있다. 일반론으로는 어떠한 규정이 부담적 성격을 가지는 경우에는 수익적 성격을 가지는 경우에 비하여 명확성의 원칙이 더욱 엄격하게 요구되고, 죄형법정주의가 지배하는 형사관련 법률에서는 명확성의 정도가 강화되어 더 엄격한 기준이 적용되지만, 일반적인 법률에서는 명확성의 정도가 그리 강하게 요구되지 않기 때무에 상대적으로 완화된 기준이 적용된다.[5]
따라서 명확성의 원칙이란 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구하는 것이다. 그러므로 법문언의 해석을 통해서, 즉 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인해낼 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다.[6]
‘공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는’이라는 불온통신의 개념을 전제로 하여 규제를 가하는 것은 규제되는 표현의 내용이 명확하지 아니하여 명확성의 원칙에 위배된다.[7]
‘공익을 해할 목적’의 허위의 통신을 금지하는 전기통신기본법 조항은 ‘공익’이라는 표현이 헌법상 ‘국가안전보장,질서유지’ 및 공중도덕이나 사회윤리’와 비교할 때 동어반복이라고 할 수 있을 정도로 전혀 구체화되어 있지 않아서 명확성 원칙에 위반된다.[8]
첫째, 권리남용금지를 규정한 민법 제2조 제2항이 추상적이고 광범위한 의미를 가지는 용어를 사용하여 헌법상 명확성원칙에 위배되지 않는다[9]
법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 배치되는 것이 아니다[10]
하위법령에서 규정될 범죄의 구성요건이 당해 위임법률조문 하나만으로는 다소 어렵더라도 다른 법률조항과 법률의 입법취지를 종합적으로 고찰할 때 합리적으로 그 대강이 예측될 수 있는 것이라면 위임의 한계를 일탈하지 아니한 것이고, 결국 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙에도 위배되지 아니하는 것으로 판단되어야 한다[11]
명확성원칙은 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙인바, 만일 법규범의 의미내용이 불확실하다면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다. 다만 법규범의 문언은 어느정도 일반적·규범적 개념을 사용하지 않을 수 없기 때문에 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구하는 것으로서, 법문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다.[12]
각주 [ 편집 ]
↑ 대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결 ↑ 헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 99헌바31 전원재판부 ↑ 헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 95헌가16 전원재판부 ↑ 2003헌바11 ↑ 2003헌가7 ↑ 95헌가16 ↑ 99헌마480 ↑ 2008헌바157 ↑ 헌재결 2013. 5. 50. 2012헌바335 ↑ 88헌가13 ↑ 2005헌바66 ↑ 헌재 2011.9.29. 2010헌마68
법령입안 심사기준 상세
2. 법령 형식에 관한 헌법 원칙
가. 명확성의 원칙
1) 의의와 내용
“명확성의 원칙”은 법령은 행정과 사법(司法)에 의한 법 적용의 기준이 되므로, 명확한 용어 등으로 분명하게 규정해야 한다는 원칙이다. 이 원칙은 규율 내용의 성격이나 기본권 제한의 정도에 따라 다른 기준이 적용되는데, 특히 형사법, 조세법, 침익적(侵益的) 성격의 법령 및 표현의 자유를 제한하는 법령을 입안⋅ 심사할 때에는 보다 엄격한 기준이 적용된다.
물론 경우에 따라서는 법령에 불확정 개념을 사용할 수밖에 없는 경우도 있지만, 그러한 경우에도 자의적인 해석 소지는 없어야 한다. 따라서 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 입법은 “규율 대상자(수범자)”에게는 무엇이 금지되는 행위이고, 무엇이 허용되는 행위인지 미리 알 수 있도록 해야 하고, “법집행자”에게는 객관적 판단지침이 무엇인지를 알 수 있도록 함으로써 법적 안정성과 예측 가능성을 확보할 수 있도록 해야 한다.
입법 내용이 불명확하다면 무엇이 금지되거나 요구되는지 제대로 알 수 없게 되어 시민 생활을 향유할 수 없고, 법집행자의 자의적 취급을 초래하게 된다. 이는 권력분립과 민주주의, 그리고 법치주의를 근간으로 하는 헌법시스템을 오작동하게 하는 것이므로 입법을 할 때에 명확성 원칙은 아무리 강조해도 지나치지 않다.
2) 법령 입안·심사 시 고려 사항
가) 명확성의 정도
위헌 심사기준으로서의 명확성의 원칙은 “최소한 명확성”을 요구하는 것이나 법령을 입안 하고 심사하는 기준의 관점에서는 가능하면 “최대한 명확성”을 지향해야 한다. 즉 법령은 일단 입법되면 그 자체로서 독자적인 지위를 갖고 실효적으로 집행되어 국민에게 다양한 영향을 미치게 되는데, 이러한 과정에서 법령의 의미에 대한 해석이 필연적으로 발생할 수밖에 없다. 따라서 입법자는 법령의 의미를 최대한 명확하게 규정하여 법령 규정의 의미에 대한 분쟁가능성을 최소화해야 한다.
한편, “명확성의 원칙”은 모든 법령에 동일한 정도로 요구되는 것은 아닌 점을 고려하여 ‘규율 내용의 성격’이나 ‘기본권 제한의 정도’ 등에 따라 적절하게 입안⋅ 심사의 강도를 판단 해야 한다. 어떠한 규정이 침익적 성격을 가지는 경우, 특히 형사법이나 조세법에서는 수익적 성격을 가지는 경우에 비하여 명확성의 원칙이 더욱 엄격하게 요구된다고 할 것이다.
나) 불확정 개념의 사용
입법기술상의 한계로 인하여 불확정 개념의 사용이 불가피한 경우가 적지 않으나, 가능 하면 장차 법령을 적용할 국가기관이나 법령의 적용 대상이 되는 국민이 그 의미를 정확하게 이해할 수 있도록 법문장을 명료하고 평이하게 표현하도록 노력해야 한다.
불확정 개념의 사용이 불가피한 경우라도 “용어의 개념 정의”, “한정적인 수식어의 사용”, “적용 한계 조항의 설정” 등의 방법을 강구하여 법령이 자의적으로 해석될 수 있는 소지를 없애도록 해야 한다. 또한, 명확성 여부를 판단할 때에는 해당 규정에서 사용된 개념만을 따로 떼어내서 볼 것이 아니라, 그 개념이 그동안 그 법령이나 다른 법령에서 사용되어 오는 과정에서 혼란의 소지가 없이 일관된 의미로 해석⋅ 적용되어 왔는지도 고려해야 할 것이다.
다) 행정기관 재량권과의 관계
법치주의를 엄격하게 관철하기 위해서는 행정재량의 소지가 있는 사항과 관련해서는 행정기관의 해석 여지가 없을 만큼 행정기관의 행위 요건과 그 효과를 일의적으로 정하는 것이 이상적이다. 그러나 원래 법령이 입법 후의 모든 경우를 예상하여 빠짐없이 규정을 두는 것은 입법기술상 매우 어렵고, 끊임없는 사회변천에 맞추어 대응해야 하는 행정의 사명(使命)에 비추어 보아도 맞지 않다. 따라서 입법자는 행정행위의 요건을 정할 때에 불확정 개념을 사용하거나 행위효과를 정할 때에 행위 여부를 선택하거나 여러 가지의 행위 중에서 선택할 수 있는 여지를 행정기관에 주는 경우가 적지 않다.
이처럼 행정기관의 재량권을 인정하는 취지는 행정의 대상이 되는 사실은 매우 다양하므로 구체적인 상황에 맞는 합목적적이고 구체적 타당성이 있는 행정권의 행사가 가능하도록 하기 위한 것이다. 일반적으로 행정기관의 재량과 관련하여 문제가 되는 것은 재량이 불충분한 경우가 아니고 재량권을 과도하게 행사하는 경우에 문제가 된다. 따라서 입법 단계에서부터 필요한 정도 이상으로 행정기관에 재량을 주지 않도록 하고, 재량을 주더라도 그 행사를 투명하게 하도록 해서 재량권이 일탈⋅ 남용될 소지를 원천적으로 줄여나가는 것이 중요하다.
예를 들어 ‘경제적 신용’, ‘대외적 신인도’, ‘충분한 인력과 시설⋅ 설비’, ‘재무 건전성’ 등 양적으로 계량화할 수 있는 불확정 개념은 ‘자본금’, ‘시설⋅ 설비의 종류⋅ 규격⋅ 면적’, ‘종사 인력의 자격⋅ 수’ 등으로 계량화하는 것이 바람직하다.
또한, 상위법령에서 불확정 개념을 최대한 구체적으로 규정하되, 상위법령에서 구체화하기 어려운 사항은 그 의미를 지나치게 제한하지 않는 범위에서 하위법령에서 구체화하는 방법도 있다
나. 포괄위임금지의 원칙
1) 의의와 내용
“포괄위임금지의 원칙”은 법률이 위임하는 사항과 범위를 구체적으로 한정하지 않고, 특정 행정기관에 입법권을 일반적⋅ 포괄적으로 위임하는 것이 금지된다는 원칙을 말한다. 이는 법률에 하위법령(대통령령, 총리령⋅ 부령, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리 위원회규칙 등)으로 규정될 내용⋅ 범위의 기본적인 사항들을 가능하면 구체적이고 명확하게 규정하여, 누구라도 그 법률로부터 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미한다.
입법권은 국회에 속하지만(헌법 제40조), 합의제 대의기관(代議機關)으로서 국회가 갖는 전문성의 취약점 등의 제약요인에 따라 그 입법 기능에는 일정한 한계가 있다. 따라서 오늘 날에는 국회의 입법 기능을 보완하기 위해 행정입법이 양적⋅ 질적으로 증대되고 있는데, 이와 같은 행정입법을 어떻게 통제하느냐와 관련된 것이 포괄위임금지의 원칙이다.
2) 구체성과 명확성 요구의 정도
헌법재판소는 이와 같은 위임입법의 구체성, 명확성의 요구 정도는 그 규율 대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것이지만, 특히 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성과 명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정 법규의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율 대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성, 명확성의 요건이 완화될 수 있다고 판시하고 있다.63)
따라서 처벌 법규나 조세 법규의 경우에는 구체성과 명확성의 요구가 강화되어 위임의 근거 규정인 법률의 규정 그 자체에서 위임의 범위를 명확히 함과 동시에 구체적으로 위임 된 사항의 처리 기준과 처리 지침을 제시하거나 적어도 그 처리에 대한 대강을 예측할 수 있을 정도로 정해야 한다.64)
반면에, 급부행정과 관련한 법령의 경우에는 입법자에게 광범위한 입법재량이 부여되는 정치적인 성격이 강한 영역이므로 이에 대한 결정은 1차적으로는 입법적인 정책판단에 유보될 수밖에 없고, 또 급부행정 분야는 사회적⋅ 경제적 여건에 따라 적절히 대처할 필요 성이 있으므로 미리 법률에 상세하게 규정하는 것은 입법기술상 매우 어렵다는 점에서 위 임의 구체성⋅ 명확성이 완화되는 경우도 있다.65)
3) 법령 입안·심사 시 고려 사항
헌법은 국회입법의 원칙을 규정하고 있으므로 입법권의 포괄위임은 허용되지 않고, 입법 사항을 하위법령에 위임할 경우에는 구체적으로 범위를 정하여 일반적⋅ 포괄적 위임이 되지 않도록 주의해야 한다. 즉, 법률에 미리 대통령령 등으로 규정될 내용과 범위의 기본적인 사항을 구체적이고 명확하게 규정함으로써, 해당 법률 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다. 입법취지나 하위법령의 입법방향을 짐작할 수 있도록 하는 표현을 덧붙여 주는 것도 좋을 것이다.
그런데 예측 가능성의 유무는 특정 조항만을 가지고 판단하는 것이 아니라, 관련 법조항 전체를 유기적⋅ 체계적으로 종합하여 판단하며, 각 대상 법률의 성질에 따라 구체적⋅ 개별적 으로 검토해야 한다. 위임을 할 때에 아무런 제한 없이 단순하게 “대통령령으로 정하는 경우” 라고만 규정하는 것은 결과적으로 포괄위임이 될 수 있고, 하위법령에서도 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 그대로 재위임하는 것은 허용되지 않으므로 주의해야 한다.66)
하위법령으로 위임하는 규정을 두는 경우 흔히 법률을 입안할 때 권리의무에 관한 주요 사항들 중 쉽게 예상되는 것을 규정하고 그 밖의 사항을 하위법령에 위임을 하면서 “~~~에 관하여 그 밖에 필요한 사항은 대통령령(또는 부령)으로 정한다”는 규정을 두는 경우가 있다.
그런데 “그 밖에 필요한 사항”이라는 표현이 그 범위가 매우 불확정적이라는 점 때문에 문제가 발생한다. 이 정도의 표현은 그 사안을 집행하는 데 필요한 사항을 의미할 뿐이라고 해석되는 경우가 많다. 이와 같은 일반적인 위임규정에 근거하여 하위법령에서 새로운 권리의무에 관한 사항을 규정하려는 경우 법률 위임의 근거가 불확실하여 문제가 될 수 있으므로 하위법령에서 권리⋅ 의무에 관한 사항을 정하려고 하는 경우에는 법률에서 그 점을 분명히 해야 한다. 또 이러한 문제점을 예방하기 위해서는 법률을 입안할 때에는 그에 따른 하위법령도 동시에 입안을 하는 것이 바람직하다.
다. 의회유보의 원칙
“의회유보의 원칙”은 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 권리 및 의무와 관련된 영역에서 그 본질적 사항을 국민의 대표자인 입법자 스스로가 결정해야 한다는 원칙을 말한다.
행정작용이 미치는 범위가 광범위하게 확산되고 있으며, 그 내용도 복잡⋅ 다양하게 전개 되는 것이 현대행정의 양상임을 고려할 때, 형식상 법률상의 근거를 갖출 것을 요구하는 것만으로는 국가작용과 국민생활의 기본적이고도 중요한 요소마저 행정에 의하여 결정되는 결과를 초래하게 될 것이므로, 이러한 결과는 국가의사의 근본적 결정권한이 국민의 대표 기관인 의회에 있다고 하는 의회민주주의의 원리에 배치되는 것이라 할 수 있다. 다만, 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율해야 하는 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 정할 수 없고, 구체적 사례에서 관련되는 이익이나 가치의 중요성, 규제 또는 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정할 수 있을 뿐이나, 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율 해야 할 것이다.
헌법 제37조제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장⋅ 질서유지 또는 공공 복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다”고 규정하고 있는데, 여기서 “법률로써”라고 한 것은 국민의 자유나 권리를 제한하는 행정작용의 경우 적어도 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 국회가 제정하는 법률에 근거를 두는 것만으로 충분한 것이 아니라 국회가 직접 결정함으로써 실질에 있어서도 법률에 의한 규율이 되도록 요구하고 있는 것으로 이해해야 한다.67)
라. 죄형법정주의
1) 의의와 내용
헌법은 형벌과 관련해서는 특별히 죄형법정주의(제12조제1항 및 제13조제1항⋅ 제2항)를 규정하고 있다. 죄형법정주의는 이미 제정된 정당한 법률에 범죄가 되는 행위와 그 행위에 대한 형벌을 미리 규정해 두어야만 처벌을 할 수 있다는 원칙이다. 무엇이 처벌될 행위인가를 국민이 예측 가능한 형식으로 미리 규정하도록 함으로써 법적 안정성을 보장하는 한편, 국가 형벌권의 자의적 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하려는 것이다. 이는 “법률 없으면 범죄 없다”, “사전에 제정된 법률에 의하지 않고는 처벌되지 않는다”, “죄 없으면 벌 없다”로 요약될 수 있다.
죄형법정주의에서 파생되는 원칙은 ① 형벌 법규 법률주의, ② 형벌 법규 불소급의 원칙, ③ 절대적 부정기형(不定期刑) 금지의 원칙, ④ 법규 내용 명확성의 원칙, ⑤ 유추해석 금지의 원칙 등이 있다.
형벌 법규 법률주의는 범죄와 형벌은 “법률”로 정해야 하므로 대통령령이나 부령 등 하위 법령에서는 이를 규정할 수 없고, 범죄구성요건을 대통령령이나 부령에 포괄위임하는 것도 금지된다는 원칙이다.
형벌 법규 불소급의 원칙은 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의해야 하고, 사후 입법에 의해 처벌해서는 안 된다는 원칙으로서 이는 국민의 법적 안정성을 도모하기 위한 것이다.
그리고 절대적 부정기형 금지의 원칙은 절대적 부정기형은 자유형에 대한 형의 기간을 재판에서 확정하지 않고 행형(行刑)의 경과에 따라 사후에 결정하게 하는 형벌 제도를 의미 하는데, 이는 형벌권의 자의적인 행사를 예방하기 위해 금지된다.
법규 내용 명확성의 원칙은 어떤 행위가 금지되고 그 행위에 대해 어떤 형벌이 부과되는지 예측할 수 있도록 법률 규정을 명확하고 구체적으로 정해야 한다는 원칙이고, 유추해석 금지의 원칙은 법률에 규정이 없는 사항에 대해 그것과 유사한 성질을 가지는 사항에 관한 법률을 적용하는 것은 허용되지 않는다는 원칙을 말한다.
2) 법령 입안·심사 시 고려 사항
죄형법정주의는 법치국가에서 기본적인 원칙이라고 할 수 있으므로, 벌칙 규정을 입안⋅ 심사할 때에는 죄형법정주의의 개별 원칙들을 특히 유의해야 한다. 법률상 의무가 규정되어 있다고 하더라도 그 위반에 대해 당연히 그리고 우선적으로 벌칙을 두어야 한다고 생각하지 말고, 법률상 의무의 내용을 검토하여 반드시 벌칙을 두어야 하는지를 신중히 고민함으로써 벌칙이 남용되지 않도록 할 필요가 있다. 범죄구성요건을 규정할 경우에는 누구를 벌할 것 인지와 어떠한 행위를 벌할 것인지, 어느 시점에 범죄가 성립하는지를 명확하게 규정해야 한다.
법정형(法定刑)의 형량(刑量)은 해당 행정법규 및 유사 행정법규와 「형법」상의 형량과 비교하여 균형이 이루어지도록 해야 하며, 법정형의 폭을 지나치게 넓게 하지 않도록 해야 한다.
마. 조세법률주의
조세법률주의는 법률에 근거가 없으면 국가는 조세를 부과⋅ 징수할 수 없고, 국민도 조세의 납부를 요구받지 않는다는 원칙이다(헌법 제59조 참조). 이는 과세 요건을 법률로 규정하여 국민의 재산권을 보장하고, 과세 요건을 명확하게 규정함으로써 국민생활에서 법적 안정성과 예측 가능성을 보장하기 위한 것이다.68) 이 경우 과세의 구체적인 요건과 세율은 법률로 정하는 것이 원칙이나 현실적으로 모든 과세 요건과 세율을 법률로 정할 수는 없으 므로 부득이 하위법령으로 이를 정하도록 위임하는 경우가 대부분인데, 이에 대해서는 앞서 언급한 포괄위임금지의 원칙이 엄격하게 적용된다.
헌법의 이해/명확성의 원칙
명확성의 원칙의 의의 [ +/- ]
명확성의 원칙이란 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙이다.[1] 즉 규범의 문언상 의미내용으로 수범자에게 허용되고 금지되는 것이 무엇인지 명확하게 판단할 수 있어야 한다는 원칙이다. 명확성의 원칙은 모든 법분야에 적용되는 원칙이지만, 특히 형사법분야에 있어서는 법적 안정성과 예측가능성이 확보되어야 하는 죄형법정주의의 요청에 따라 더욱 엄격히 적용된다. 다음은 헌법재판소가 일반적 명확성의 원칙의 의미에 대하여 설시한 판례들이다.
헌법재판소가 설시한 일반적 명확성의 원칙의 의미 관련 판례 법치국가원리의 한 표현인 명확성의 원칙은 기본적으로 모든 기본권제한입법에 대하여 요구된다. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 또한 법 집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다[2] 법률은 명확한 용어로 규정함으로써 적용대상자에게 그 규제내용을 미리 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 장래의 행동지침을 제공하고, 동시에 법 집행자에게 객관적 판단지침을 주어 차별적이거나 자의적인 법 해석을 예방할 수 있다. 따라서 법률은 국민의 신뢰를 보호하고 법적 안정성을 확보하기 위하여 되도록 명확한 용어로 규정하여야 하는 것이다. 특히 법률이 형벌법규인 때에는 더욱 그러하다. 왜냐하면 법률이 규정한 용어나 기준이 불명확하여 그 적용대상자가 누구인지 어떠한 행위가 금지되는지의 여부를 보통의 지성을 갖춘 사람이 보통의 이해력과 관행에 따라 판단할 수 없는 경우에도 처벌된다면, 그 적용대상자에게 가혹하고 불공정한 것일 뿐만 아니라, 결과적으로 어떠한 행위가 범죄로 되어야 하는가를 결정하는 입법권을 법관에게 위임하는 것으로 되기 때문에 권력분립의 원칙에도 반하는 것으로 되기 때문이다.[3] 기본권제한입법이라 하더라도 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것이어서 입법기술상 일의적으로 규정할 수 없는 경우에는 명확성의 요건이 완화되어야 할 것이다. 또 당해 규정이 명확한지 여부는 그 규정의 문언만으로 판단할 것이 아니라 관련 조항을 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하여야 할 것이다.[4] 법률은 명확한 용어로 규정함으로써 적용대상자에게 그 규제내용을 미리 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 장래의 행동지침을 제공하고, 동시에 법집행자에게 객관적 판단지침을 주어 차별적이거나 자의적인 법해석을 예방할 수 있다. 따라서 법규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 국민이 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 법집행 당국에 의한 자의적 집행이 가능하게 될 것이다.[5]
이러한 명확성의 원칙의 헌법적 근거는 “헌법상 내재하는 법치국가원리로서 파생될 뿐만 아니라, 국민의 자유와 권리를 보호하는 기본권보장으로부터도 나온다. 헌법 제37조 제2항에 의거하여 국민의 자유와 권리를 제한하는 법률은 명확하게 규정되어야 한다.[6]”라고 한다.
명확성의 원칙의 심사기준(판단기준) [ +/- ]
헌법재판소는 “일반적이거나 불확정된 개념이 사용된 경우에는 당해 법률의 입법목적과 당해 법률의 다른 규정들을 원용하거나 다른 규정과의 상호관계를 고려하여 합리적인 해석이 가능한지 여부에 따라 명확성 여부가 가려져야 할 것이다.[6]”라고 한다. 즉, 법규범의 의미내용은 법규범의 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로 결국 당해 법률조항이 명확성의 원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다[7] 다만 명확성의 원칙은 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있으며[8], 법률조항의 불명확성이 설혹 시인될 수 있다 하여도, 그 불명확성은 장기간에 걸쳐 집적된 동일한 취지의 판례가 가지는 법률보충적 기능으로 인하여 이미 치유 내지 제거되었다고 볼 수 있으며[9], 명확성의 원칙이 의미하는 명확성은 최소한의 명확성을 요구하는 것이므로 법문언이 법관의 보충적 해석이 가능하며, 그 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다고 한다.[10]
명확성의 원칙을 대표하는 판례: 95헌가16 [ +/- ]
사건의 개요 [ +/- ]
제청신청인은 1994. 3. 22. ‘도서출판 ○○엔터프라이즈’라는 명칭으로 스포츠, 연예, 레저, 사진, 예술을 출판분야로 한 출판사 등록을 한 뒤, 같은 해 7.경 ‘○○’이라는 제목의 화보집을 발행하여 유통시켰다. 서울특별시 서초구청장은 위 화보집이 출판사및인쇄소의등록에관한법률(1972. 12. 26. 법률 제2393호로 개정된 것, 이하 ‘출판등록법’이라 한다) 제5조의2 제5호 소정의 음란·저속한 간행물에 해당한다는 이유로 같은 해 9. 30.자로 제청신청인에 대한 위 출판사등록을 취소하는 처분을 하였다. 이에 제청신청인은 위 서초구청장을 상대로 위 취소처분의 취소를 구하는 행정소송(서울고등법원 95구6078)을 제기하는 한편, 위 소송 계속중 음란 또는 저속한 간행물을 출판한 출판사의 등록을 취소할 수 있도록 규정하고 있는 출판등록법 제5조의2 제5호가 헌법 제21조 제1항과 헌법 제11조에 위반된다고 주장하면서 위 규정에 대한 위헌여부심판의 제청을 신청(95부993)하였고, 위 법원은 1995. 10. 26.자로 이를 받아들여 헌법재판소에 이 사건 위헌여부의 심판을 제청하였다.
출판사및인쇄소의등록에관한법률(1972. 12. 26. 법률 제2393호로 개정된 것) 제5조의2(등록취소) 등록청은 제3조 제1항의 규정에 의하여 출판사 또는 인쇄소의 등록을 한 자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 등록을 취소할 수 있다. 1.～4. 생략 5. 음란 또는 저속한 간행물이나 아동에 유해한 만화 등을 출판하여 공중도덕이나 사회윤리를 침해하였다고 인정되는 경우
이 사건 법률조항 중 “음란한 간행물” 부분의 명확성의 원칙 위반 여부 [ +/- ]
이 사건 법률조항은 “음란”에 대해서 개념규정을 하고 있지 않으며 출판등록법의 어디에도 별도의 개념규정이 존재하지 아니한다. 그러나 이 사건 법률조항은 음란한 간행물의 출판 자체를 금지시키는 규율내용을 담고 있는 점에 비추어 여기서의 “음란”이란 곧 헌법상 보호되지 않는 성적 표현을 가리키는 것임을 알 수 있다. 그리고 헌법상 보호되지 않는 성적 표현이란 앞에서 제시한 바와 같이 ‘인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성표현으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 문학적, 예술적, 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않은 것’을 의미한다고 하겠다. 대법원도 형법 제243조 소정의 “음란”개념을 해석·적용하면서 대체로 위와 동일한 의미로 그 개념을 파악하여 왔고, 그 판단을 위한 구체적 기준을 거의 일관되게 제시하여 왔다. 즉, “음란한 문서라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 문서의 음란성의 판단에 있어서는 당해 문서의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사서술의 정도와 그 수법, 묘사서술이 문서전체에서 차지하는 비중, 문서에 표현된 사상 등과 묘사서술과의 관련성, 문서의 구성이나 전개 또는 예술성·사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 문서를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되느냐의 여부 등의 모든 점을 검토하는 것이 필요하고, 이들의 사정을 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그것이 ‘공연히 성욕을 흥분 또는 자극시키고 또한 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하고, 선량한 성적 도의관념에 반하는 것’이라고 할 수 있는가의 여부를 결정하여야 할 것이다.”고 판시하고 있다(대법원 1995. 6. 16. 선고, 94도1758 판결; 1995. 6. 16. 선고, 94도2413 판결 등). 이 사건 법률조항 소정의 “음란” 개념을 형법상의 “음란” 개념과 달리 볼 특별한 이유가 없고, 대법원도 이 사건 법률조항의 음란개념을 형법상의 음란개념과 동일하게 보고 있다(대법원 1997. 12. 26. 선고, 97누11287 판결; 1995. 6. 29. 선고, 94누2558 판결). 그렇다면 이 사건 법률조항의 “음란” 개념은 적어도 수범자와 법집행자에게 적정한 지침을 제시하고 있다고 볼 수 있고 또 법적용자의 개인적 취향에 따라 그 의미가 달라질 수 있는 가능성도 희박하다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항의 “음란” 개념은 그것이 애매모호하여 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
이 사건 법률조항 중 “저속한 간행물” 부분의 명확성의 원칙 위반 여부 [ +/- ]
이 사건 법률조항은 음란한 간행물뿐만 아니라 “저속한 간행물”의 출판에 대해서도 등록취소를 할 수 있도록 규정하고 있다. 우선 이러한 “저속” 개념이 지나치게 애매모호하여 명확성의 원칙에 반하는지의 여부를 살핀다. 통상의 사전적 풀이에 따르면, “음란”이란 “음탕하고 난잡함”을 의미하고, “저속”이란 “품위가 낮고 속됨”이라고 풀이되고 있다. 그렇다면 이 사건 법률조항의 “저속”이란 그 외설성이 음란에는 달하지 않는 성적 표현 뿐만 아니라 폭력적이고 잔인한 표현 및 욕설 등 상스럽고 천한 내용 등의 표현을 가리키는 것이라고 파악할 수 있다. 따라서 “음란”의 개념과는 달리 이 “저속”의 개념은 우선 그 적용범위가 매우 광범위하다고 하지 않을 수 없다. 그리고 “저속”이라는 문언은 보충적인 해석에 의한다 하더라도 그 의미내용을 확정하기 어려울 정도로 매우 추상적이다. 어느 정도의 성적 표현이 저속한 것인지, 어느 정도의 폭력성과 잔인성이 있는 경우에 저속에 해당되는지, 그리고 어느 정도 상스러운 표현이 저속에 해당되는지 도무지 알 수 없기 때문에 수범자나 법집행자에게 적정한 지침을 제시하지 못하고 있는 것으로 판단된다. 다시 말하면, 이 “저속”의 개념에는 출판사등록이 취소되는 성적 표현의 하한이 열려 있을 뿐만 아니라 폭력성이나 잔인성 및 천한 정도도 그 하한이 모두 열려 있어서, 출판을 하고자 하는 자는 어느 정도로 자신의 표현내용을 조절해야 되는지를 도저히 알 수 없도록 되어 있다. 성을 소재로 한 유머나 왜곡된 사회도덕이나 윤리를 풍자하는 다소 품위없는 표현도 여기의 “저속”에 해당될 수 있고, 한두 번의 폭력적인 표현이나 살인현장의 다소 상세한 묘사도 여기의 “저속”에 해당될 수도 있을 것이다. 이렇게 된다면 이 사건 법률조항은 결국 자의적인 법집행의 가능성을 열어 주는 셈이 될 것이고, 이로 말미암아 언론·출판의 자유가 매우 위축될 수 있는 것임은 의심의 여지가 없다고 하겠다. 물론 이 사건 법률조항은 출판사등록취소의 요건으로서 “저속한 간행물”의 출판 외에 “공중도덕이나 사회윤리의 침해”라는 요건을 함께 요구하고 있어서 “저속” 여부를 판단하기 위한 기준을 제시하고 있는 것으로 볼 수도 있다. 그러나 “공중도덕”이나 “사회윤리”의 개념 자체도 확정적인 개념이 아니기 때문에 이들 기준을 사용한다 하더라도 “저속”의 의미내용을 확정짓는 것이 용이한 일은 아니라고 하겠다. 그렇다면 이 사건 법률조항 중 “저속한 간행물” 부분은 불명확하고 애매모호할 뿐만 아니라 지나치게 광범위한 표현내용을 규율하는 것이어서 명확성의 원칙 및 과도한 광범성의 원칙에 반한다고 하지 않을 수 없다.
그렇다면 이 사건 법률조항 중 “음란한 간행물” 부분은 헌법에 위반되지 아니하고, “저속한 간행물” 부분은 명확성의 원칙에 반할 뿐만 아니라 출판의 자유와 성인의 알권리를 침해하는 규정이어서 헌법에 위반된다고 할 것이므로 재판관 전원의 의견 일치에 따라 주문과 같이 결정한다.[11]
기타 파생원칙: 불변기간 명확성의 원칙 [ +/- ]
헌법재판소는 명확성의 원칙의 재판규정상 파생원칙으로 불변기간 명확성의 원칙을 인정한다. 즉, 법치주의에서 재판을 받을 권리와 직접 관련된 불변기간 명확성의 원칙이 파생한다.[12][13]
관련 판례 [ +/- ]
명확성의 원칙에 위배된다고 판단한 판례 반국가적 범죄로 금고 이상의 형을 받은 경우에 퇴직급여를 제한하는 공무원연금법 제64조 제3항은 “그 앞의 제1항, 제2항에서 ‘재직 중의 사유로’라고 그 사유의 발생시기를 명확히 하고 있는 것과는 달리, 그 사유가 ‘재직 중의 사유’만인지 ‘퇴직 후의 사유’도 해당되는지에 관하여 일체의 언급이 없이 해당 범죄의 종류만을 열거하고 있다. 이러한 법문상의 표현은 입법의 결함이라고 할 것이고, 이로 인하여 … 대립적 해석을 낳고 있는바, 이러한 불명확한 규정에 의하여 ‘퇴직 후의 사유’를 급여제한의 사유에 해당하는 것으로 본다면, 이는 법규정이 불명확하여 법집행당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 하는 것으로서 헌법상의 명확성의 원칙에 어긋나는 조항이라 하겠다.[14] 정부투자기관이 계약을 체결함에 있어서 공정한 경쟁 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자에 대하여 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있도록 한 정부투자기관관리기본법 제20조 제2항은 입찰참가자격제한의 핵심적？본질적 요소라고 할 수 있는 자격제한기간을 특정하지 않은 채 단지 “일정기간”이라고만 규정하여 입찰참가자격 제한기간의 상한을 정하지 않고 있는바, 이는 자격제한사유에 해당하는 자로 하여금 위 조항의 내용만으로 자격제한의 기간을 전혀 예측할 수 없게 하고 동시에 법집행당국의 자의적인 집행을 가능하게 하는 것이므로 위 법률조항은 명확성의 원칙에 위반된다. [15] 국가를당사자로하는계약에관한법률 제27조 제1항 중 ‘입찰참가자격의 제한기간을 대통령령이 정하는 일정기간으로 규정하고 있는 부분’(이하‘이 사건 법률조항’)은 기간을 특정하지 않은 채 단지 “일정기간”이라고만 규정함으로써 입찰참가자격 제한기간의 상한을 정하지 않고 있다. 물론 부정당업자의 입찰참가자격 제한제도의 입법목적에 비추어 볼 때 “일정기간”을‘경쟁의 공정한 집행과 계약의 적정한 이행을 위하여 필요한 범위 내의 일정한 기간’이라고 해석할 수도 있으나 이러한 해석에 따른다고 하더라도 여전히 기간의 상한은 전혀 예측할 수 없을 뿐 아니라 국가를당사자로하는계약에관한법률의 입법목적과 다른 규정들과의 상호관계를 고려해 보더라도 제한기간의 상한을 미루어 알 수 있는 단서를 전혀 찾아볼 수 없다. 입찰참가자격 제한기간은 제한사유 못지않게 자격제한의 핵심적ㆍ본질적 요소라고 할 것임에도 이 사건 법률조항은 그 상한을 전혀 규정하지 않음으로써 자격제한사유에 해당하는 자로 하여금 이 조항의 내용만으로는 자격제한의 기간을 전혀 예측할 수 없게 하고 동시에 국가기관의 자의적인 집행을 가능하게 하므로 이 사건 법률조항은 명확성의 원칙에 위반된다.[16]
명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 판단한 판례 한방의료행위부분은 의료행위와 마찬가지로 비록 법령에 아무런 적극적인 개념정의규정을 두고 있지는 아니하다 하더라도, 의료법의 입법목적 등과 한방의료행위에 관련된 법령의 변천과정 등에 비추어 보면, “침 시술행위”는 그 시술방법과 원리를 보거나 현행 한의사의 시험과목에 침구학을 추가하는 한편 비록 기존의 침사ㆍ구사의 시술행위는 인정하나 새로운 침사ㆍ구사의 자격을 부여하지 아니한 사실 등에 미루어 한방의료행위에 포함되는 것이 명백하고, “한방의료행위”는 우리의 옛 선조로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 의미한다고 볼 수 있기 때문에 불명확한 것으로 볼 수 없다. [17] 참칭상속인의 구체적인 범위는 상속회복청구권의 취지, 상속회복청구권에 대한 단기의 제척기간, 진정상속인과 참칭상속인 및 참칭상속인으로부터 전득한 제3자의 이해관계 등을 고려하여 법관의 법 보충작용을 통한 판례에 의하여 합리적으로 결정될 수 있을 것이며, 법관에 의한 자의적인 해석의 위험성이 있다고 보기도 어려우므로, 민법 제999조 제1항에서 상속회복청구의 상대방으로 ‘참칭상속권자’를 규정한 것을 명확성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.[18] 구속취소는 구속의 사유가 없음에도 불구하고 구속하였음이 판명된 경우 또는 구속의 사유가 사후적으로 소멸된 경우에 행해진다. 위 조문이 규정하고 있는 “구속의 사유”는 형사소송법 제70조, 제201조 제1항이 규정하고 있는 구속사유와 사실상 동일하다. 이와 같이 형사소송법 제93조가 정하고 있는 구속의 사유를 같은 법 제70조, 제201조 제3항이 명시적으로 규정하고 있으므로, 위 제93조가 명확성의 원칙과 적법절차의 원칙에 위반된다거나 청구인의 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.[19]
명확성의 원칙에 대한 판단이 갈린 경우의 다수의견 다수의견에 대한 반대의견 특별검사제도의 취지상 특별검사의 수사대상을 정함에 있어서 본질적으로 국회의 폭넓은 재량이 인정되어야 하는 점, 수사대상의 범위를 확정하는 특별검사가 법률전문가인 점, ‘한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’ 제2조 제7호가 수사대상을 다소 모호하게 규정한 부분이 있으나 위 법률 제2조 제1호 내지 제6호 규정과 유기적ㆍ체계적으로 관련지어 보면 특별검사의 수사대상이 불분명하다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 법률 제2조 각 호는 명확성의 원칙에 반하지 아니한다. 특별검사의 수사대상을 정할 때에는 분명하게 규정함으로써 수범자의 예측가능성을 확보하고 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 방지해야 함에도 불구하고, 위 법률 제2조는 특별검사의 수사대상으로서 단지 의혹 수준에서 제기되어 있는 여러 사건들을 ‘… 등’이라는 불명확한 표현을 사용하여 나열할 뿐만 아니라 포괄적으로 ‘위 법률 제2조 제1호 내지 제6호 사건과 관련한 진정ㆍ고소ㆍ고발 사건 및 위 각 호 사건 수사과정에서 인지된 관련 사건’까지 포함시킴으로써 법치주의의 내용을 이루는 명확성의 원칙에 위반된다.[20] 군인의 불온도서 소지.전파 등을 금지하는 군인복무규율 조항은 국군의 이념 및 사명을 해할 우려가 있는 도서로 인하여 군인들의 정신전력이 저해되는 것을 방지하기 위한 조항이라고 할 것이고, 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되고 무엇이 허용되는 행위인지를 예측할 수 있으므로 명확성원칙에 위배되는 법령조항이라고 보기 어렵다. 군인의 불온도서 소지.전파 등을 금지하는 군인복무규율 조항은 수범자인 군 장병들로 하여금 과연 어떠한 도서가 금지되는 도서인지 예측할 수 있는 기준을 제공하지 못할 뿐만 아니라, 집행기관의 자의적인 적용 가능성을 널리 열어두고 있는 조항으로서 명확성의 원칙에 위반된다.[21] 일반적으로‘범죄행위’란 형벌법규에 의하여 형벌을 과하는 행위로서 사회적 유해성 내지 법익을 침해하는 반사회적 행위를 의미한다 할 것이므로 이 사건 규정에 의하면 자동차등을 살인죄의 범행 도구나 감금죄의 범행장소 등으로 이용하는 경우는 물론이고, 주된 범죄의 전후 범죄에 해당하는 예비나 음모, 도주 등에 이용하는 경우나 과실범죄에 이용하는 경우에도 운전면허가 취소될 것이다. 그러나 오늘날 자동차는 생업의 수단 또는 대중적인 교통수단으로서 일상 생활에 없어서는 안될 필수품으로 자리잡고 있기 때문에 그 운행과 관련하여 교통관련 법규에서 여러 가지 특례제도를 두고 있는 취지를 보면, 이 사건 규정의 범죄에 사소한 과실범죄가 포함된다고 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고 이 사건 규정이 범죄의 중함 정도나 고의성 여부 측면을 전혀 고려하지 않고 자동차 등을 범죄행위에 이용하기만 하면 운전면허를 취소하도록 하고 있는 것은 그 포섭범위가 지나치게 광범위한 것으로서 명확성원칙에 위반된다고 할 것이다. 이 사건 규정[22]중 “ 자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 때”란 자동차등을 직접 범죄 실행행위의 수단으로 이용한 경우를 의미한다고 해석될 수 있으므로 그 의미가 불명확하다고 보기 어렵다. … 그리고 운전면허가 취소되면 2년간 운전면허를 받을 수 없게 된다고 하더라도, 자동차를 직접적인 범죄 실행행위의 수단으로 이용하는 것은 위험성이 매우 크고 죄질도 지극히 불량하다고 볼 수 있기 때문에, 이를 운전면허의 필요적 취소사유로 규정하였다고 하여 자동차를 직접적인 범죄 실행행위의 수단으로 이용한 사람의 기본권을 과도하게 제한하는 것이라고 보기도 어렵다.[23]
형법총론04, 죄형법정주의 명확성의 원칙, 적정성원칙
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◎죄형법정주의 명확성의 원칙
○의의 : 무엇이 범죄이고 그에 따라 어떤 형벌이 부과되는지 법률에 명확하게 규정함으로써 법관의 자의적 해석을 할 수 없도록 하여야 한다는 것이다
◇명확성의 판단기준 및 정도는 일반인 기준이다 : 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정. 그 문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고…’사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단’을 기준으로 삼고 있다
◇명확성의 원칙이란 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구하는 것으로서, 그 문언이 법관의 보충적인…(2008초기264) – 명확성은 최대한 요구된다라고 속인다. 법조문을 최대한 명확히 하려면 엄청 구체적으로 설시해야 되어 법전도 엄청 두꺼워진다
■명확성의 원칙에 반하는 경우
◇아동복지관련 법률의 ‘아동의 덕성을 심히 해할 우려가 있는 도서 간행물, 광고물을 제작한 자’라는 규정은 명확성원칙에 반한다(99헌가8)
◇전기통신사업법 제53조1항에서 ‘공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는’이라는 불온통신 개념은 너무 불명확하고 애매하다
◇‘도박 기타 범죄 등 선량한 풍속 및 사회질서에 반하는 행위’라는 요건은 지나치게 광범위하고 불명확하다
-‘사회’라는 말 들어가면 명확× : 반사회적 행위, 현저히 사회적 불안을 야기, 사회질서에 반하는
– 공익을 해할 목적도 명확성 원칙에 반한다
■명확성의 원칙에 반하지 않는 경우
◇공공의 질서 및 선량한 풍속을 문란할 염려가 있는 상표를 사용. 상표는 명확성 원칙에 반하지 않음
◇향토예비군 설치법상 ‘소집통지서를 수령할 의무가 있는자’의 범위를 별도로 정하지 않은 것은 명확성의 원칙에 반하지 않는다. / 다만 수령의무자에 ‘그와 동일 세대 내의 세대주나 가족 중 성년자 또는 그의 고용주도 포함된다’라고 해석하는 것은 유추해석에는 반한다(2004도7977)
◇도시정비법에서 ‘열람 등사 요청에 응하여야 하는 자료의 범위와 즉시’라는 것은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반하지 않는다
◇건설산업기본법의 ‘이해관계인’…
◇형사소송법의 ‘증거’ ‘자유심증’
◇청소년보호법 ‘풍기를 문란하게 하는 영업행위를 하거나 그를 목적으로 장소를 제공하는 행위’
◇형법에서 규정하는 ‘음란’은 평가적․정서적 판단을 요하는 규범적 성격으로 명확성에 반하지 않는다
◇방송통신위원회법 조항의 “건전한 통신윤리”는 다소 추상적이긴 하나 명확성원칙에 위배되지 않는다
명확성 원칙 합치 명확성 원칙 위반 ● 음란 ● 풍기문란 (청소년보호법) ● 풍속영업 (풍속영업법) ● 불안감(정통법) ● 활동 ● 도로의 구부러진 곳, 소량, 다중 *음풍불활도소다 ● 저속, 잔인 ● 만화책의 잔인성(미성년자보호법) ● 선량한 풍속 (외국환관리법) ● 미풍양속 (전기통신기본법) ● 약국관리 (약사법) ● 공중도덕 (직업안정법) ● 공연히 허위의 통신을 한자
◎죄형법정주의 적정성의 원칙
○의의 : 법률 내용은 기본적 인권을 실질적으로 보장할 수 있도록 적정해야 한다는 원칙
○적적성의 원칙은 법적용에 있어서 입법자의 자의방지를 목적으로 한다. → 법관의 자의방지(Ｘ)
○죄형법정주의 위반하여 위헌된 조문을 적용하여 유죄판결을 한 경우 그 자체로서 무효가 된다(Ｘ) →바로 무효가 되는 것이 아니라 재심 사유가 된다
■적정성 원칙에 반하는 경우
◇특가법 도주차량이 살인죄에 비해 그 법정형을 더 무겁게 한 것은 형벌 체계상의 정당성과 균형을 상실한 것으로 인간의 존엄과 가치, 평등성원칙, 과잉입법금지의 원칙에 반한다(90헌바 24)
◇상관을 살해한 경우 사형만을 유일한 법정형으로 규정하고 있는 군형법 제53조 제1항은 존속살해죄보다도 더 무겁게 처벌하므로 적성성 원칙에 위반된다
◇금치처분을 받은 자에 대하여 집필의 목적과 내용 등을 묻지 않고 또 대상자에 대한 교화 또는 처우상 필요한 경우까지도 예외없이 일체의 집필행위를 금지하고 있는 행형법시행령 제145조 제2항 본문 중 ‘집필’ 부분은 위헌
◇반국가행위자의 처벌에 관한 특별조치법 제8조에 피고인의 소환불응에 대하여 전재산 몰수 규정을 둔 것은 위헌
★적정성, 엄격해석의 원칙 판례 및 기출문제
◇신체 이상 등의 사유로 인해 호흡조사 불가한 운전자가 혈액채취에 의한 측정을 거부하거나 불가능하게 하였다고 하더라도 음주측정에 불응한 것으로 볼 수 없다(2010도2935)
◇비정규학력의 게재 자체를 금지하고 있는 공직선거법 제250조 제1항은 과잉금지원칙에 위배되지 않으며, 위 규정과 관련하여 학력란에 안동중학교라고 맞게 기재하였더라도 경력 또는 약력란에 정규학력에 해당하지 않는 경북대학교 산업대학원 최고산업전략 과정 수료라고 기재한 것은 허위사실공표죄가 성립한다(2006도8098)
◇구저작권법에서 말하는 ‘배포’란 저작물의 원작품이나 그 복제물을 유형물의 형태로 일반 공중에 양도,대여하는 것을 말하므로, 컴퓨터 하드에 저장된 MP3파일을 다른 P2P프로그램 이용자들이 손쉽게 다운받을 수 있도록 자신의 컴퓨터내 공유폴더에 담아둔 행위는 이에 해당하지 않는다(2005도842)
◇인터넷을 통해 공개되는 전화가입자들의 전화번호에 관한 정보를 구 정통망법에서 말하는 ‘타인의 비밀’로 보아서는 안되므로, 위 전화번호 정보를 국회의원 선거인명부의 정보와 조합하여 입후보자에게 제공한 행위는 정통망법에서 정한 ‘타인의 비밀’을 누설한 경우에 해당하지 않는다(2005도9259)
◇’저축을 하는 자’에 ‘저축과 관련된 행위를 한 자’도 포함 해석은 합당: 특경법에서 정해진 ‘저축을 하는 자’에 사법상 법률효과가 귀속되는 저축의 주체가 아니라고 하더라도 ‘저축과 관련된 행위를 한 자’도 포함된다고 해석하는 것은 문언한계 넘어서 해석이 아니다(2003도6733)
◇중개사무소 개설등록하지 않고 부동산 거래 중개하면서 그에 대한 수수료를 약속하였으나 현실적으로 수령하지 않은 경우, 보수의 약속,요구행위에 대한 별도 처벌규정이 없으므로 중개업법위반죄로 처벌할 수 없다(2010도16970)
◇자가용화물자동차를 유상으로 화물운송용에 제공하거나 임대하는 행위라 함은 ‘유상으로 화물운송용에 제공하는 행위’와 ‘임대하는 행위’를 의미한다고 보아야 한다(2008도6693)
◇아동복지법상 아동에게 음행을 시키는 것을 금지하는 조항에서 ‘아동에게 음행을 시킨다’는 것에 행위자 자신이 직접 그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지 포함하는 의미로 볼 것은 아니다(2000도223)
◇명확성 원칙에 합당 : 후보자비방죄의 ‘당선되거나 되게하거나 되지 못하게 할 목적으로 연설,방송,신문,통신,잡지,벽보,선전문서 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자, 그의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매를 비방한 자는 3년이하 징역,500만원이하의 벌금에 처한다는 조항(2011도168)
☆최근판례
◇그 식품이 질병치료에 효능이 있다고 설명하고 상담한 행위는 식품위생법상 광고에 해당하지 않는다: 식품판매자가 식품판매하면서 특정 구매자에게 질병과 치료에 효능이 있다고 설명하고 상담한 행위는 식품위생법에서 금지하는 ‘식품에 관하여 의약품과 혼동될 우려가 있는 광고’에 해당하지 않는다(2014.4.30. 2013도15002) – 식품위생법상 광고란 방송, 인터넷 등에 식품의 성분, 효용, 질병의 치료정보를 나타내거나 알리는 행위이다
☆최신기출
■죄형법정주의에 위배되는 것
◇법인 또는 단체가 기부자금 마련에 어떤 형태로든 관련되기만 하면 모두 구정치자금법에서 정한 기부금지 대상인 ‘법인 또는 단체와 관련된 자금’에 해당된다고 보는 것 → 위배
◇구간접투자자산운용업법에서 규정한 ‘투자원금의 보장 등 수익을 보장하는 권유행위’에는 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알면서 거래를 권유하는 행위까지 포함 → 위배
◇성폭력범죄로 소년보호처분을 받은 사실이 있는 경우 ‘특정범죄자 위치추적전자장치법률’에서정한 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우에 포함 해당한다고 보는 것은 위법(2011도15057,전합)
◇블로그,미니홈페이지,카페 등 이름으로 개설된 사적 공간의 운영자가 타인의 글을 삭제하지 않는 것에 대해 국가보안법 규정에서 정한 ‘소지’하였다고 해석하는 것 → 위배
◇의사 운영의 회사가 인터넷 사이트의 30만명 회원에게 안과수술에 관한 이벤트광고를 이메일로 발송한 경우 의료광고에 해당하므로 환자의 ‘유인’이라고 보는 것은 유추해석에 위배된다. 회사를 통해 이루어졌더라도 ‘사주’에 해당한다고 볼 수 없으며, 합당한 광고일 뿐이다.
◇일반음식점 영업자인가 바텐더 형태의 영업장에서 주로 술과 안주를 판매한 경우 ‘주류만을 판매하는 행위’를 해서는 안된다고 규정한 일반음식점 영업자의 준수사항을 위반한 것이라고 보는 것은 위배된다(2011도15097) → (안주도 음식이다)
◇특가법상 조세범처벌 조항은 지방세법위반죄를 가중처벌대상에 포함시키지 않으므로 지방세법상 조세범처벌법령에 특가법 법률을 준용하는 것은 죄형법정주의에 위반된다(2007도7561) ◇부실의 사실이 기재된 공정증서의 정본을 정을 모르는 법원직원에게 교부한 행위는 불실기재공정증서원본행사죄에 해당하지 않는다(2001도6503) – 불리하게 확장해석하면 안된다
■죄형법정주의에 위배되지 않는 것 – 합당한 것
◇노래방에서 재생 음악 이용도 공연(공중에 공개)에 해당한다 : 노래방에서 음악저작물을 재생하는 방식으로 이용하는 것을 구 저작권법 소정의’ 공연’의 개념 중 일반 공중에게 공개하는 것에 해당한다. 공연에 해당한다고 해석하는 것은 유추해석이라고 할 수 없다(2001도4100)
◇미성년자의제강간,강제추행죄는 미수범 처벌규정이 없지만 강간죄와 강제추행죄의 미수범 처벌규정의 예에 따른다는 취지로 해석하는 것은 유추해석에 해당하지 않는다(2006도94753)
◇통신비밀보호법상 ‘감청’이란, 대상이 되는 전기통신의 송·수신과 동시에 이루어지는 경우이며 이미 수신 완료된 전기통신 내용 지득행위는 감청이 아니다 → 합당
◇압수수색 영장 집행시의 ‘급속을 요하는 때’라는 표현은 명확성의 원칙에 반하지 않는다 → 합당
◇도시정비법상의 ‘서류와 관련 자료에 대한 열람·등사 요청에 즉시 응할 의무’를 규정하고 이를 위반시 처벌하는 규정에서 ‘즉시’라는 표현 → 합당
◇교육감선거에서 공직선거법의 시도지사 선거에 관한 규정 준용한 구 지방교육자치법률은 죄형법정주의에 위배되지 아니한다(2009도5945)
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