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소송계속(訴訟係屬, lis pendens)이란 특정한 청구에 관하여 특정한 법원에 재판절차가 현실적으로 존재하는 상태, 즉 특정한 사건이 특정한 법원에서 재판절차로 심판되고 있는 상태를 가리킨다.
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소송계속에 관하여 – 한국학술지인용색인
우리 민사소송법은 소장제출로 소가 제기되도록 한다. 소제기의 실체법상 효과는문언 그대로 소제기시에 발생하지만 소송법상 효과인 소송계속은 다른 시점에 발생 …
Source: www.kci.go.kr
Date Published: 5/5/2021
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소송계속에 관하여* – S-Space
그런데 학설은 소송계속이 소제기시=소장제출. 시가 아니고 소장부본송달시에 발생한다는 데 이견이 없다. 그 이유는 다음과 같다: 법원이 특정 소송상 청구를 심리하려면 …
Source: s-space.snu.ac.kr
Date Published: 12/9/2022
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소송계속
특정한 청구에 대하여 법원에 판결절차가 현실적으로 존재하는 상태, 즉 법원이 판결하는 필요한 행위를 할 수 있는 상태를 말한다. 소송계속의 중요한 효과로는 중복제소 …
Source: txsi.hometax.go.kr
Date Published: 3/22/2021
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대법원 1994. 11. 25., 선고, 94다12517, 판결 – 국가법령정보센터
채권자대위소송의 계속중 다른 채권자에 의하여 동일 소송물에 대한 채권자대위소송이 제기되었다면 중복제소가 되는지 여부 및 이 경우 전소, 후소의 판별기준
Source: www.law.go.kr
Date Published: 8/25/2021
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소송종료의 사유
“소송상 화해”란 소송계속 중에 당사자 쌍방이 소송물에 관한 주장을 서로 양보하여 소송을 종료시키기로 하는 뜻의 기일(期日)에서의 합의를 말합니다. 소송상 화해의 …
Source: support.klac.or.kr
Date Published: 3/14/2021
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소송계속 중 당사자의 사망에 따른 소송관계 – 판례를 중심으로
소송계속 중에 당사자가 사망한 경우 소송물을 이루는 권리 또는 법률관계가 상속의 대상이 되는 때에는 소송절차가 중단되는데, 현행 민사소송법 하에서는 사망한 …
Source: www.dbpia.co.kr
Date Published: 5/2/2022
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(12) 소송계속 전 원고가 사망한 경우 그 소송대리인의 소송대리권
대법원 2016.4.29. 선고 2014다210449 판결 -1. 사실 및 논점원고 갑은 소외 A의 처로서 2012. 6. 11. 사망하였고, 그 상속인으로는 아들인 원고 을이 …
Source: m.lawtimes.co.kr
Date Published: 12/3/2022
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소송계속과 관련된 문제 – 다음블로그
소송계속이란 특정한 청구에 대하여 법원에 판결절차가 현실적으로 존재하는 상태, 즉 법원이 판결하기 위해 필요한 행위를 할 수 있는 상태를 말한다 …
Source: blog.daum.net
Date Published: 6/15/2022
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논문 : 소송계속에 관하여
우리 민사소송법은 소장제출로 소가 제기되도록 한다. 소제기의 실체법상 효과는 문언 그대로 소제기시에 발생하지만 소송법상 효과인 소송계속은 다른 시점에 발생 …
Source: www.semanticscholar.org
Date Published: 5/30/2022
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소송계속(訴訟係屬, lis pendens)이란 특정한 청구에 관하여 특정한 법원에 재판절차가 현실적으로 존재하는 상태, 즉 특정한 사건이 특정한 법원에서 재판절차로 심판되고 있는 상태를 가리킨다. 소송계속은 사건이 재판절차에서 심판되는 것이므로, 재판절차 이외의 절차(예컨대 강제집행절차, 가압류·가처분절차, 조정절차, 중재절차)에서 심리되어도 소송계속이 되지 아니한다. 제소전화해절차와 독촉절차에 관하여는 다툼이 있으나, 이는 재판절차로 직접 이행할 수 있으므로 이 경우에도 소송계속이 있다고 보는 것이 통설이다.[1]
소송계속은 어떤 사건이 판결절차의 대상으로 되어 있는 상태를 말한다. 강제집행·조정·보전 기타의 절차가 개시되더라도 소송계속은 발생하지 아니한다. 또한 소송계속은 특정의 소송물이 되는 권리관계에 대하여 생긴다. 예를 들면 소유권에 기하는 방해배제청구에 있어서 공격방어방법에 불과한 소유권의 주장에 관하여는 소송계속이 생기지 아니한다. 소의 제기에 의하여 소송계속이 생기는데 그 시기에 대해서는 여러 가지 설이 있다. 다수설은 원고가 법원에 소장을 제출한 때부터라고 주장하고 있으나 피고에의 소장송달에 의하여 당사자의 대립관에의 상태가 성립한 때부터라고 주장하는 설도 유력하다. 소송계속의 주요한 효력은 관할의 확정 및 중복제소의 금지 등이다.
판례 [ 편집 ]
소송법률관계가 법원, 원고, 피고 3자 간의 3면적 법률관계라고 본다면, 이와 같은 소송법률관계는 피고에게 소장부본이 송달됨으로써 성립되기 때문에 소송계속의 발생시기는 소장부본의 송달시로 보고 있다.[2]
참고 자료 [ 편집 ]
소송계속에 관하여
우리 민사소송법은 소장제출로 소가 제기되도록 한다. 소제기의 실체법상 효과는문언 그대로 소제기시에 발생하지만 소송법상 효과인 소송계속은 다른 시점에 발생하는데도 민사소송법은 소송계속의 발생시를 정하지 않고 오히려 실체법상의 효과발생시를 규정한다. 우리 민사소송법이 독일 민사소송법을 계수하면서 소제기를 독일법과 달리 규정하였고 소송계속에 대한 조문을 받아들이지 않았기 때문에 이런 문제가 생겼다. 관할의 항정을 소제기의 효과로 규정하지 않고 관할조사의 표준시를다른 소송요건과 달리 소제기시로 정한 결과로 보는 것도 바람직하지 않다. 관할만다른 소송요건과 다른 시점을 표준으로 하여 조사하는 것이 바람직하지도 않거니와,조문을 선해할 필요가 있다는 점에서도 그러하다. 소를 취하하면 소송계속이 발생하지않은 것으로 보는 것도 정확하지 않다. 소를 제기하지 않은 것으로 본다고 하여야소송상의 효과가 완전히 없어진다. 2011년에 소장부본을 송달하지 않은 상태에서 상고심 판결까지 선고한 사례가 있는데, 하급심 법원이 소장부본을 송달하지 않은 위법을 지적하면서 원심판결을 파기한상고심 판결에도 똑같은 위법이 있다. 상고법원은 우선 소장부본을 송달하여 소송계속을 발생시켰어야 한다. 그리고 상고법원에서 심리를 시작하는 것은 심급관할 위반이므로 사건을 제1심 법원으로 이송하였어야 한다. 우리 법원은 많은 경우에 판결로써소송종료선언을 하는데, 법원이 소송계속의 소멸을 간과하고 판결을 하여 상소를 통하여 이를 바로잡는 경우에는 어쩔 수 없지만 당사자가 소송계속의 소멸을 다투는경우에는 당사자의 주장에 편승하여 소송계속이 없는데도 판결을 하여서는 안 된다.
Nach der koreanischen ZPO wird die Klage durch die Einreichung der Klageschrift erhoben. Die materiellrechtlichen Wirkungen der Klageerhebung treten zu diesem Zeitpunkt ein, aber die Rechtshängigkeit erst mit der Zustellung der Klageschrift. Die kZPO hätte den Zeitpunkt des Eintritts der prozessrechtlichen Wirkung bestimmen sollen, unterliess es aber. Dagegen regelt sie unnötigerweise, dass die materiellrechtlichen Wirkungen mit der Einreichung des Schriftsatzes eintreten. Dies wurde dadurch verursacht, dass die kZPO die Klageerhebung anders regelt als die deutsche ZPO und auf die Regelung der Rechtshängigkeit gänzlich verzichtete. Die kZPO versteht die perpetuatio fori nicht als die Wirkung der Klageerhebung, sondern Folge einer Sonderregelung: für die Zuständigkeitsprüfung gilt ein besonderer zeitlicher Massstab als für die anderen Prozessvoraussetzungen. Diese Regelung kann sich des Erfolgs nicht rühmen. Die Sonderbehandlung der Zuständigkeit ist nicht gerechtfertigt,obendrein bedarf sie einer ergänzenden Auslegung. Durch die Klagerücknahme wird die Rechtshängigkeit beseitigt. Aber es ist nicht genügend. Die Anhängigkeit sollte beseitigt werden, vor allem in Korea, wo die Klage durch die Klageschriftseinreichung erhoben wird und nach der Beseitigung der Rechtshängigkeit immer noch erhoben bleibt. Der Oberste Gerichtshof erliess im 2011 ein Urteil ohne Rechtshängigkeit. Er hob das unterinstanzliche Urteil wegen der fehlenden Rechtshängigkeit auf, aber das aufhebende Urteil wies denselben Fehler auf. Der OGH hätte zuerst die Klageschrift zustellen, danach die Sache wegen der fehlenden funktionellen Zuständigkeit (Instanzenordnung)ans erstinstanzliche Gericht verweisen müssen. In vielen, verschiedenen Fällen spricht das Gericht die Prozessbeendigung durch Urteil aus. Falls das Gericht die Beendigung des Prozesses übersah und Urteil erliess und die Partei dagegen das Rechtsmittel einlegt, muss das Rechtsmittelgericht die Wirkungslosigkeit des angefochtenen Urteils aussprechen. In anderen Fällen allerdings kann und darf das Gericht nach dem Erloschen der Rechtshängigkeit kein Urteil erlassen.
해설 내용
특정한 청구에 대하여 법원에 판결절차가 현실적으로 존재하는 상태, 즉 법원이 판결하는 필요한 행위를 할 수 있는 상태를 말한다. 소송계속의 중요한 효과로는 중복제소의 금지가 있고, 소송계속을 전제로 하여 소송참가나 소송고지가 가능하여지고 또 관계된 청구의 재판적을 발생시킬 때도 있다.
소송계속 중 당사자의 사망에 따른 소송관계 – 판례를 중심으로 –
소송계속 중에 당사자가 사망한 경우 소송물을 이루는 권리 또는 법률관계가 상속의 대상이 되는 때에는 소송절차가 중단되는데, 현행 민사소송법 하에서는 사망한 당사자의 소송상 지위는 상속인에게 승계되는 것으로 보아야 할 것이다. 소송상 당사자지위의 승계를 인정하면서도 소송절차의 중단을 통해 승계인의 절차권을 보장함과 동시에 승계인의 절차권을 보장할 필요가 없는 때에는 소송절차의 진행을 허용함으로써 승계인의 절차권 보장과 소송 경제의 조화를 도모하고 있다.
상소제기에 관한 수권이 있는 때에는 소송대리인에게 상소제기라는 개별적인 소송행위에 관한 대리권이 있는 것으로 볼 수 있다. 상소제기 자체는 패소한 상속인에게 유리한 소송행위로서 이를 위한 소송대리권의 존속을 인정하더라도 상속인의 절차관여권을 침해하지 않을 것이다. 따라서 망인이 생전에 소송대리인에게 상소제기에 관한 권한을 수여한 때에는 그 소송대리인은 망인의 소송상 지위를 승계한 상속인들에 대한 관계에서도 상소제기의 권한을 가지는 것으로 볼 것이고, 판결정본이 소송대리인에게 송달된 경우 상소기간이 진행될 것이며, 그 기간이 경과한 때에는 판결이 확정되는 것으로 볼 수 있다. 또한 소송대리인이 수권에 따라 상소를 제기한 경우에는 그때에 소송대리권이 소멸하고, 소송절차가 중단되는 것으로 보아야 할 것이다.
상소제기에 관한 수권이 있는 소송대리인이 상소를 제기하지 않은 상태에서 원심에서 소송을 수계하여 판결서에 당사자로 기재되어 있는 상속인은 직접 상소를 제기한 반면에, 수계에서 누락되어 판결서에 당사자로 기재되지 않은 다른 상속인은 상소를 제기하지 아니한 경우 그 다른 상속인의 소송관계는 상소기간의 경과로 판결이 확정되는 것으로 보아야 한다. 다만 수계에서 누락된 공동상속인이 소송계속사실 등을 알지 못하여 소송절차에 관여할 수 없었던 경우 소송대리인에게 귀책사유가 인정되지 않으면 수계에서 누락된 공동상속인은 상소를 추완할 수 있을 것이다. 소송대리인에게 귀책사유가 인정되는 때에는 수계에서 누락된 공동상속인은 민사소송법 제451조 제1항 제3호를 유추적용하여 재심의 소로써 자신의 상속분에 대한 판결을 다툴 수 있을 것이다.
상소제기에 관한 수권이 있는 소송대리인이 존재하는 상태에서 원심판결에 망인의 상속인이 당사자로 표시되어 있는 때에는 망인의 공동상속인 중 일부만이 판결서에 당사자로 기재되어 있더라도 그 판결의 효력은 누락된 공동상속인에게도 미치는 것으로 볼 수 있다. 이러한 원심판결의 기재에 근거하여 당사자로 기재되어 있는 상속인 모두를 상소인 또는 피상소인으로 상소장에 기재하여 원심판결 전부에 대하여 상소가 제기된 경우에는 상소장 전체의 취지를 객관적·합리적으로 고려하면 누락된 공동상속인도 상소인 또는 피상소인으로 한 것으로 볼 수 있다. #당연승계 #소송대리인 #소송수계 #소송절차의 중단 #소송종료 #ipso jure Succession #Attorney #Takeover of proceedings #Interruption of proceedings #Termination of proceedings
소송계속과 관련한 몇가지 검토
공정한 눈으로 밝은 세상을 만듭니다
부산고등법원 민형과
법원사무관 이동기
소송계속과 관련한 몇가지 검토
1. 서론
(1) 의의
소송계속이란 특정한 청구에 대하여 법원에 판결절차가 현실적으로 존재하는 상태, 즉 법원이 판결하기 위해 필요한 행위를 할 수 있는 상태를 말한다. 따라서 소송계속이 전제가 되어야 법원의 판결이나 각종 결정이 가능한데, 소송계속의 발생시기와 효과를 살펴본다.
그리고, 소송진행 중 당사자 사망에 의해 소송절차가 중단되는 경우(특히, 재심사건의 경우 문제될 것으로 보임)가 있는데, 그 소송절차상 문제점과 소송절차 중단을 간과하고 판결이 선고되어 확정 내지 가집행선고부 판결이 선고 되었을 때 그 판결의 효력 및 강제집행 방법을 검토해 보고,
소송이송의 경우 소송계속이 전제되어야 하는지와 집행법원의 즉시항고장 각하에 대한 즉시항고를 재항고로 봐서 대법원에 송부해야 하는지도 살펴본다.
(2) 유형
판결절차가 아닌 강제집행절차, 가압류. 가처분절차 등에 걸려 있을 때에는 소송계속이라고 할 수 없다. 독촉절차의 경우 간이한 소송절차이므로 처음부터 소송계속이 있는 것으로 보고, 제소전 화해절차는 제소신청시 소급적 소송계속의 효과를 인정한다.(다수설)
소송계속은 재판절차가 현존하면 발생하는 것이므로 그 소가 소송요건을 갖추고 있지 못하더라도 상관없다.
(3) 소송계속의 발생시기
독일 민사소송법 제253조 1항은 소장이 피고에게 송달된 때 소송계속이 생기는 것을 명백히 하고 있지만, 명문의 규정이 없는 우리의 경우는 견해의 대립이 있으나, 소송법률관계는 법원, 원고, 피고 3자 사이의 삼면적 법률관계인데, 이와 같은 소송법률관계의 시작은 피고에게 소장부본이 송달된 때로 보는 것이 判例의 입장이다.
(94다12517.12524 : 전후 소의 판단기준은 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이고, 소제기에 앞선 보전절차의 경료시가 아니라고 判示)
반소, 소의 변경, 독립당사자참가 등의 경우 : 그 서면이 상대방에게 송달된 때 또는 변론기일에 이를 상대방에게 교부한 때 소송계속의 효력이 발생한다.
(4) 효과
소장부본이 상대방에게 송달되어 소송계속이 생겨야 비로소 소송참가나 소송고지를 할 수 있고, 법원의 화해권고결정 등이 가능하며, 이후 동일 당사자, 동일 소송물에 대한 소제기는 중복제소로 금지된다.
소장을 임의로 정정할 수 없고, 소변경의 요건을 갖추어야 한다
(5) 소송계속의 종료
소장 각하, 판결 확정, 소취하 등으로 소송계속이 소멸되고, 이러한 소송종료를 간과한 채 진행하였음이 추후 발견하였을 때는 직권으로 소송종료선언을 하여야 한다.
2. 사망자를 당사자로 한 소송
(1) 서
일단 소송계속이 발생한 후 당사자 일방이 사망하여 당사자가 없게 된 경우 소송절차는 중단되고(법제211조), 당사자 측의 수계신청 등에 의해 그 사유가 해소된 후 소송절차의 진행이 재개된다.
우선 각 소송단계 별 당사자가 사망한 경우의 소송절차상 문제점을 살펴보고, 당사자 사망을 간과하고 소송절차가 계속 진행되어 판결까지 선고된 경우 그 판결의 효력과 나아가 그 확정 판결이나 가집행선고부 판결에 기한 강제집행방법을 검토해본다.
(2) 소제기 전의 사망
원칙적으로 당사자는 소장에 표시된 자로 보기 때문에 소장에 표시된 피고가 그 소제기 전에 이미 사망한 경우 判例는 그 소는 당사자능력이 없는 자를 상대로 한 소송으로서 소송요건에 흠결이 있고, 당사자 정정은 물론 소송수계도 할 수 없는 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 부적법한 소로서 각하해야 할 것이지만, 원고가 피고의 사망사실을 모르고 선의로 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우, 원고는 상속인을 피고로 하는 당사자표시정정신청을 할 수 있다(대법원 69다1230, 82다146)는 입장이다.
소 제기 전에 이미 당사자가 사망하여 실재하지 아니하는 자를 당사자로 하여 소가 제기된 경우는 원고와 피고의 대립당사자구조를 요구하는 민사소송법상 기본원칙에 반하므로 이를 간과한 판결은 당연무효라 할 것이다.(대법원 94다28444)
(3) 소 제기 후 소송계속 전의 사망
소장 부본이 피고에게 송달되기 전에는 상속인을 당사자로 하는 당사자표시정정신청의 방법으로 당사자 표시를 정정해야 할 것으로 본다.
(4) 소송계속 후 변론종결 전의 사망
일단 적법하게 소송계속이 이뤄진 후 당사자 일방이 사망한 경우에는 소송절차의 중단과 상속인에 의한 소송수계의 문제로 될 뿐이고, 이를 간과한 판결이 선고되더라도 당연무효가 아니다. 소송수계하여 소송에 참가할 수 있었던 상속인들의 절차권 침해의 문제가 될 뿐이므로 상속인은 대리권흠결에 준하여, 상소나 재심에 의해 다툴 수 있다. (대법원 94다28444)
소송계속후 당사자가 사망하여도 사망자에게 소송대리인이 있으면 소송절차는 중단되지 않는다.(제216조) 하지만 이 경우도 소송절차의 수계는 절차상 중요한 문제이므로 상속인이 밝혀진 경우에는 그가 절차를 수계하도록 직권으로 석명을 하여 당사자의 표시를 상속인으로 바꾸는 것이 바람직하다.
(5) 변론종결 후의 사망
이 경우에는, 상속인은 변론종결 후의 승계인으로 당연히 판결의 효력을 받는다.(제218조)
(6) 소송절차 중단을 간과한 판결의 효력
判例는 당사자 사망시기를 소 제기 전후로 나눠서 소 제기 전에는 원.피고간 대립당사자구조를 요구하는 민사소송법상 기본원칙이 무시된 것으로 당연무효로 보고, 대립당사자구조를 갖춰 일응 적법하게 소가 제기된 경우에는 그후 당사자가 사망하더라도 그 상속인과의 관계에서 대립당사자구조가 계속 유지되고, 절차중단을 간과하고 판결이 선고되더라도 이는 소송수계하여 소송에 참가할 수 있었던 상속인들의 절차권 침해의 문제가 되어 상속인은 대리권흠결에 준하여, 상소나 재심에 의해 다툴 수 있을 뿐이므로 그 판결은 유효하고, 승계인에 대해 집행할 수 있다(대법원 94다28444)고 判示하며 그 확정판결에 기판력은 물론 집행력까지 인정하는 입장이다.
(7) 강제집행의 방법
가. 서론
소제기 후 변론종결 전에 사망한 당사자의 상속인의 경우 확정판결의 효력으로서 집행력까지 인정되나, 판결문에 표시되지 않았으므로 그 강제집행 방법이 문제되는데, 승계집행문(제481조)에 의한 방법과 판결의 경정(제197조)에 의한 방법이 논의된다.
나. 판결의 경정
판결의 경정은 판결내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 그 외형상 명백한 하자를 실질적으로 시정하는 제도이다.(법제211조)
소송절차의 중단을 간과하고 사망자를 당사자로 표시하여 선고한 판결의 경우 가장 문제되는 위법은 단순히 판결문상 당사자 표시가 아니라 상속인의 소송절차참여권 침해라는 점과 판결의 경정으로 그 위법을 해결하려면 1차적으로 판결의 경정을 하고 또 상소나 재심으로 다퉈야하는 번거로움이 있으므로 문제가 있다는 지적이 있다.
다. 승계집행문(제481조)
승계집행문에 관한 민사소송법 제481조는 기판력을 받는 변론종결 후의 승계인을 위한 승계집행문을 규정하고 있으므로 변론종결전의 당연승계인으로서 수계하지 아니한 자는 여기에는 해당하지 아니한다.
하지만 집행력의 주관적범위를 정한 제470조에서 판결이 그 판결에 표시된 당사자 이외의 자에 대하여 효력이 있는 때에는 그 자에 대하여 또는 그 자를 위하여 집행할 수 있다고 하면서 승계집행문에 관한 481조를 준용하고 있다.(제470조 2항)
그리고, 제481조가 준용되는 자로서는 당사자나 승계인을 우한 청구목적물의 소지인(제240조 1항), 제3자의 소송담당의 경우 이익귀속주체(제240조 3항) 등이 있는데, 법470조에서 말하는 당사자 이외의 자는 당사자와 동일시 할 수 있는 자를 의미하는 것으로 당사자 자체를 포함시켜 해석해도 큰 무리가 없어 보이므로 소송절차를 수계하지 않은 당사자는 민사소송법 제470조 1항의 판결에 표시된 당사자 이외의 자에 해당하는 것으로 보아 승계집행문부여의 방법으로 그에 대한 또는 그를 위한 강제집행을 할 수 있다고 본다.
判例도 사망자가 당사자로 표시된 판결에 기한 강제집행 방법에 대해서 민사소송법 제481조를 준용하여 승계집행문을 부여함이 상당하다고 할 것이라고 하여 일응 승계집행문에 의한 강제집행방법을 설시하고 있다.(대법원 1998. 5. 30. 자 98그7 결정)
3. 소송이송
(1) 서론
이송은 관할이 없는 법원이 소송을 관할있는 법원으로 이전, 송부하는 관념적 재판을 말한다. 이 재판은 결정의 형식으로 하고, 이 재판에 따라서 사실행위로서 소송기록이 송부된다. 이송결정은 당사자에게 송달되어야 하고, 당사자는 결정문을 송달받은 후 7일 내에 즉시항고 할 수 있다.
관할위반 이송(제34조 1항)의 경우 당사자에게 이송신청권은 없으므로 법원이 이송신청을 각하하거나, 이송신청을 무시하고 이송하여 주지 않는 경우에도 당사자로서는 이에 불복할 수 없고(대판 93마524), 이에 대해 특별항고도 할 수 없다.(대결 84그24)
(2) 소송계속 이전에도 이송이 가능한지
논란의 여지는 있으나, 소장이 상대방에게 송달이 되어야 비로소 법원이 현실적으로 재판을 할 수 있는 상태, 즉 소송계속이 되고, 또한 이송의 효과로 소송계속의 이전을 규정하고 있는 점(제40조 1항) 등을 보면 일응 소송계속이 전제가 되어야 이송이 가능할 것으로 보이는데,
소장부본이 상대방에게 송달되기 전에 당해 법원에 관할없음이 밝혀진 경우, 현 단계에서는 재판장의 소송지휘권 발동에 의해 사실행위로 소송기록을 송부로 할 수 밖에 없어 보이므로 이에 대한 검토가 필요해 보인다.
(3) 집행법원이 한 항고장각하명령에 대한 즉시항고가 재항고인지 여부
항고의 경우 그것이 항고인지, 재항고인지, 특별항고인지에 따라 관할이 달라지는 바 이송여부를 결정하기 전에 그 성격파악이 중요하다.
채권압류.전부명령에 대해 채무자가 제출한 항고장에 대해 집행법원이 기간도과를 이유로 각하했고, 각하결정에 불복해서 광주지방법원을 항고법원으로 한 즉시항고를 제기하자 광주지방법원은 이를 재항고로 보고 대법원에 송부한 사건에서,
判例는 집행법원도 항고장심사권한을 가지나, 이는 즉시항고장의 필요적기재사항의 기재여부 등 형식적 사항에 국한되고, 항고이유 당부에 대한 항고법원의 판단을 대신할 수 없으므로 집행법원의 항고장각하명령은 1차적인 처분이고 그에 대한 즉시항고는 성질상 최초의 항고라고 판시하면서 항고법원으로 이송했다.(94마1059,1060)
4. 결
이상에서 살펴본 사항들은 소장이나 항소장의 송달여부, 소송절차의 중단과 수계신청여부, 소송기록송부의 방법, 항고의 법적성격 등이 문제되는 바 기본적으로 참여사무관 등이 기록검토를 하여 1차적으로 판단하고, 복잡한 사항에 대해서 재판부의 의견을 구하는 부지런함이 필요할 것으로 보인다.
참고문헌
1. 소송계속중 사망한 자를 당사자로 표시한 판결의 승계인에 대한 기판력과 집행방법 -유병현
2. 심급관할을 위반한 이송결정의 구속력 -박성철
논문 : 소송계속에 관하여
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